最高院：实际施工人与承包人达成结算协议，即便低于承发包人之间结算金额、或应扣款有异议，不足被推翻的，仍以结算为准而不予鉴定

案例评析 

《最高院建工司法解释》第29条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，由于存在发包人与承包人的结算，承包人与实际施工人的结算情形，在实际施工人与承包人就案涉工程已经结算但仍有异议的情况下，该结算是否为最终结算还是进度款结算，或是过程结算，便决定了法院是否适用上述司法解释条款，进而依此确定结算金额，且不予准许鉴定。

总结该案：

1.把握好最终结算的特征，即是否包含了施工合同约定施工范围内的全部内容，施工图纸的内容，或是工程量清单的内容；是否包含了工程自开工至竣工的全部施工阶段。

2.在对结算项目仍有争议的情况下，比如应扣款金额等，在无法达成的情况下，切忌签署结算书，或者即使签署也应将该争议予以书面明确。

3.即便该结算价款低于承包人与发包人之间的结算金额，不足以推翻已签字达成一致的结算书。

裁判要旨

《结算书》包含了承包人和发包人签订的总包合同所附工程量清单的全部内容，亦包含了工程自开工至竣工的全部施工阶段，该《结算书》更符合最终结算的特征。

《结算书》第五项“应扣款金额”中虽备注有“暂定金额再议”，但该备注内容可说明双方对应扣款金额未达成最终一致意见，亦可以进一步说明双方如对已完工程量存在争议便会进行明确备注（而实际双方并未备注）。

实际施工人与承包人的结算数额低于承包人与发包人的结算数额并不违反常理，此现象并不足以证明实际施工人与承包人签订的《结算书》存在问题。

 

案情简介

【实际施工人】（再审申请人、一审原告、二审上诉人）：咸恒公司【发包人】（被申请人、一审被告、二审被上诉人）：中广核公司【承包人】（被申请人、一审被告、二审被上诉人）：葛洲坝公司

咸恒公司申请再审称：

一、二审法院将咸恒公司与葛洲坝公司2015年1月达成的《白河项目部工程进度结算报表价款结算书》（以下简称《结算书》）认定为本案工程的最终结算，存在错误。

1.《结算书》明显是一份阶段性的结算文件。《结算书》的内容并未包括本案工程实际产生的全部工程量，存在漏项。《结算书》第五项“应扣款金额”中备注有“暂定金额再议”，更能证明这只是一份阶段性结算文件。本案中，监理单位明确同意“调差”，足以说明《结算书》只是一份阶段性的结算文件，不是咸恒公司与葛洲坝公司对本案工程的最终结算。咸恒公司在二审过程中提交了大量证据予以证明，二审证据足以证明监理单位同意调差，本案工程并未最终结算。

2.中广核公司(发包人)与葛洲坝公司（承包人）签订的合同总金额为48,819,362.37元。但是，在咸恒公司与葛洲坝公司签订的《结算书》中，累计实际结算金额仅有38,698,966元，比发包合同约定的金额少了1000多万。

3.中广核公司与葛洲坝公司进行17期进度结算后，中广核公司应付葛洲坝公司工程款为43,316,970.99元，加上工程预付款、返还的质量、安全保证金等，实际已支付葛洲坝公司工程款43,303,270.99元。葛洲坝公司违法转包，却从中广核公司这里多结算了近500万，并且还未结算完毕，明显异常，且违反法律规定。

4.在建设工程领域的实践中，通常都是施工方先垫资，然后找发包方（转包方）结算。如果本案工程总价款仅有38,698,966元，葛洲坝公司不会向咸恒公司支付

41,308,948.64元，超出近300万，这明显不合常理。

二、二审法院适用法律错误。

1.本案工程应当进行鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案工程转包合同无效，工程款的数额无法确认。为查明本案基本事实，应当对工程进行鉴定。

2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《工程进度结算书》出具时，中广核公司与葛洲坝公司进行了17期进度结算，尚未最终结算。按照约定，还应当有第18期结算。即：中广核公司并未全额支付本案的工程款。此种情况下，中广核公司应在欠付建设工程款范围内对咸恒公司承担责任。二审法院判令中广核公司无需承担责任，适用法律错误。

3.因洪水导致的财产损失、以及停窝工损失等，均应从损失确定之日起及时支付给咸恒公司。本案损失应当自确定之日起及时支付，但中广核公司与葛洲坝公司却拒不支付、延迟履行，理应承担延迟履行期间的利息。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。从上述规定可以看出，承包人非法转包、违法分包建设工程的，行为无效，因该行为取得的收益属于违法所得，人民法院有权收缴。

裁判观点

最高法

一、关于《结算书》的认定问题。咸恒公司主张《结算书》系工程进度结算，而不是原审认定的工程最终结算。《结算书》包含了葛洲坝公司和中广核公司签订的总包合同所附工程量清单的全部内容，亦包含了工程自开工至竣工的全部施工阶段，该《结算书》更符合最终结算的特征。《结算书》第五项“应扣款金额”中虽备注有“暂定金额再议”，但该备注内容可说明双方对应扣款金额未达成最终一致意见，亦可以进一步说明双方如对已完工程量存在争议便会进行明确备注（而实际双方并未备注）。

咸恒公司与葛洲坝公司的结算数额低于葛洲坝公司与中广核公司的结算数额并不违反常理，此现象并不足以证明咸恒公司与葛洲坝公司签订的《结算书》存在问题。

咸恒公司二审提交的证据均为复印件，不能证明其完成了《结算书》以外的工程量。故原审将《结算书》认定为双方的最终结算依据，并无不当。咸恒公司认为其在《结算书》之外，另完成了其他工程量，无充分证据予以支持。

二、关于本案法律适用问题。因咸恒公司与葛洲坝公司签订了《结算书》、葛洲坝公司并不欠付咸恒公司“工程款”，故原审依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的相关司法解释认定不以鉴定意见作为工程造价认定依据、中广核公司作为发包人不承担本案责任，并无不当。咸恒公司另主张防洪抢险费、人员窝工及设备闲置费等费用的利息。原审认为抢险费等费用大部分属于因不可抗力所导致的损失，该费用应当以实际造成的损害结果为限，不应计算相应利息的，该认定亦无不妥。

 

相关法条

《最高院建工司法解释》

第29条  当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

案件索引：

湖北咸恒建设工程有限公司（原企业名称为宜昌金鹤建筑装饰工程有限公司）、中广核汉江水电开发有限公司等建设工程施工合同纠纷最高人民法院 （2021）最高法民申4493号